网络借贷信息中介平台合规整改及备案指引逐项解读(三)

2018-04-25 15:37:38 浙江诺思律师事务所 10

  自《上海网络借贷信息中介机构合规审核与整改验收工作指引表》168条出台以来,相信对于很多人来说还是不能够完全理解,此次我们继续来解读“违反禁止性规定”中的“平台担保”。

  禁止性规定

  平台担保:“直接或变相为出借人提供担保或承诺保本保息”主要指向《824网贷管理办法》第十条第(三)款,即业界所称之“平台担保”,具体可能涉及如下情形:

  1.直接或变相曾承诺保本保息,包括在官网、APP等对外宣传及相关合同协议中承诺由平台自身保本保息、代偿逾期债权、回购债权等

  2. 变相承诺保本保息,包括在官网APP等对外宣传及相关合同协议中明确表示设立风险准备金、备付金、客户质保款等各类客户风险保障机制

  3. 持有(控制)5%以上股份(表决权)的股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员及近亲属,以及与平台受同一控制人控制的关联方向客户提供担保、承诺回购或承诺保本保息(如果前述关联方是具有融资担保业务资质的融资担保机构、保险公司等专业融资担保、保险机构,可向平台客户提供融资担保、保险服务,但业务开展应当符合相关领域监管要求,并且平台应充分披露与其关联关系)

  4. 其他关联方向平台客户提供担保、保险服务,但未充分披露与平台的关联关系

  5. 平台自身向为客户提供担保服务的机构提供反担保

  6. 其他有关问题

  针对上述整改情形,网贷机构应当在备案登记前限期整改。除兜底的“其他有关问题”外,“平台担保”可理解如下:

  第一,平台直接承诺保本保息,主要体现为平台在对外宣传、相关协议中做出了平台担保、受让债权、逾期代偿、流动性支持等的承诺。该条可在《最高人民法院关于设立民间借贷案件适用法律若干问题的规定》找到对应依据,即二十二条第二款:“网络借贷平台的提供者通过网页、广告或其他媒介明示或有其他证据证明其为借贷提供担保,出借人请求网络贷款平台的提供者承担担保责任的,人民法院应予支持”。

  第二,平台变相承诺保本保息,主要体现为“风险准备金”、“备付金”、“客户质保款”等各类客户风险保证机制安排。提请注意,监管所禁止的“变相承诺保本保息”,侧重于“不允许宣传”、“不允许在相关合同协议中做出明确表示”,如平台在财务核算有“风险准备金”等“风险基金”科目,相关资金主要用于事后风险处置,未对外宣传,也未对投资人承诺,目前该等安排尚未禁止。同时,平台内部设立的“风险准备金”等“风险基金”应从自身业务收入中提取,不得向借款人、出借人收取。该条要求对网贷业务实践影响较大,最大的问题在于,因为平台自设的“风险准备金”等“风险基金”不得对外宣传,也不得在协议文本中明确,造成的后果是,即使平台动用了“风险基金”进行偿付,也无法产生“逾期债权向平台转让”的后果,进而平台无法以债权人身份向借款人进行追偿。当然,就协议条款安排而言,可以在在条款撰拟上设置“隐性条款”而实现“债权转让”的诉求,但该等“隐性条款”未经司法实践考验,其能否实际实现“债权转让”的效果,尚难以明确。

  第三,平台核心关联方提供担保需具备相应的业务资质(此处“平台核心关联方”的界定与“自融”认定情形中的第3点的界定相同)。即作为平台核心关联方的融资担保机构、保险公司可以为平台客户提供融资担保、保险服务,且平台应充分披露其与平台之间的关联关系。该条对网贷业务实践影响较大,实践中大量存在的“关联方受让债权”明示安排将构成违规。

  第四,平台非核心关联方提供担保、保险服务需充分披露与平台的关联关系。

  第五,禁止反担保。该条要求的主语并未明确,从严理解,禁止反担保的主体应为“平台及平台核心关联方”,从宽理解则仅为“平台”。就网贷实践而言,平台实际控制人为担保机构提供反担保的“措施”安排较为常见,该等安排是否触犯本条,有待后续考察。

  结合以上几点,建议从业机构六个要点:

  1.全面梳理平台网页、宣传物料、广告宣传文案,核查合同/协议条款,避免任何宣传文字、条款安排被认定为构成“直接承诺保本保息”。

  2.针对风险准备金等措施安排进行整改,不再公示《风险准备金使用规则》,不在协议中加入“风险准备金”条款。平台内部设立的“风险准备金”等“风险基金”从自身业务收入中提取,不再向借款人、出借人收取。

  3.排查平台核心关联方担保情形(包括担保、受让债权、承诺提供流动性支持等安排),不宜再新增核心关联方担保项目。

  4.针对非核心关联方担保项目,通过平台项目信息充分披露关联关系。

  5.对于平台反担保安排,不再予以新增,针对核心关联方或其他方反担保安排,予以密切关注,适时根据最新监管要求进行调整。

  6.与具有融资担保业务资质的融资担保机构、保险公司等第三方专业机构合作,可根据各自经营模式分别针对平台运营安全、融资项目安全、投资人资金账户安全等方面签定具体担保协议,解决相应担保问题。

  特别提示:

  从互联网金融广告工商行政处罚风险的角度出发,建议避免宣传“到期还本”、“预期收益率”、“年化收益率”、“稳健收益”、“收益高达X%”、“收益可至X%”等可能涉嫌承诺收益的宣传,不要在经营性页面特别是滚动页面宣传产品收益率范围。在产品信息公示页面公示与借款人约定收益率的同时,应显著提示借款人违约的风险和违约责任的承担方式。如果使用“历史收益率”,比如 “近三个月收益率”需要明确指出历史的区间和产品的范围,且有明确的证据证明,同时需提醒出借人历史收益率只能作为参考,不代表未来的收益。实践中,“年化收益率”、“预期收益率”等宣传措辞均有处罚案例可循,对于“预期收益率”表述,监管机构认为其涉嫌保证性承诺,因为对于不具备专业知识的消费者来说,是否购买产品就是以收益率来判断。基于此,我们建议:不使用“到期还本”、“预期收益率”、“年化收益率”、“稳健收益”、“收益高达X%”、“收益可至X%”等措辞,在项目信息公示页面,针对每个项目均要附上显著的风险提示语,在“收益率”表达上,进一步建议网贷机构:

  1.可考虑使用“同类型项目历史年化收益率”或“同类型项目近X月收益率”表达,并明确同类型项目“历史”、“近X月”所指向的具体的期间,同时附上风险提示,明确告知客户历史收益率只能作为参考,不代表未来的收益。

  2.可考虑使用“协议约定借款利率”表达,并明确“协议”在何处可供查询阅读,同时附上风险提示,明确告知客户协议约定的收益率存在违约风险,不构成对收益获得的承诺。

  3.就“XX收益率”、“X%”以及每个项目配套的风险提示语,在字体大小上要相对合理,不能刻意以较大字体凸显“XX收益率”、“X%”,而使用较小的字体用于风险提示语。